Эдуард Мухамеджанов, д.ю.н., профессор
Серик Нугманов, директор «Центра по семейному праву»

В Казахстане из года в год все больше и больше  внимания уделяется вопросам материнства и детства и в целом репродуктивному здоровью граждан. Актуальность этих вопросов состоит в том, что от их решения зависит будущее нашей страны. Они имеют прямое отношение к росту народонаселения, а через это и к национальной безопасности страны, но это только одна сторона этого вопроса. Другая, состоит в том, что  репродуктивные права являются неотъемлемой частью прав человека  и признаны международными юридическими документами, например, Конвенцией ООН «О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин» от 18 декабря 1979 г., членом которой является Казахстан.

Кроме того, о важности и актуальности данного вопроса говорит и тот факт, что он находится под пристальным вниманием Президента страны. В своих посланиях народу Казахстана он периодически обращает внимание, как медицинских работников, так и граждан на совершенствование мер в области обеспечения законодательных гарантий доступа населения к охране репродуктивного здоровья,  соблюдению репродуктивных прав граждан и профилактике в сфере репродуктивного здоровья населения.

Говоря о репродуктивном здоровье и правах, нельзя обойти молчанием и тот факт, что эта тема имеет весьма широкое содержание. Так, репродуктивные права подразумевают, право всех супружеских пар и отдельных лиц свободно принимать ответственное решение относительно количества своих детей и интервалов между их рождением и располагать для этого необходимой информацией, образовательной подготовкой и средствами. Что касается репродуктивного здоровья, то  это состояние полного физического, умственного и социального благополучия, а не просто отсутствие болезней репродуктивной системы.

Говоря иными словами, репродуктивное здоровье это не только возможность иметь безопасную половую жизнь, возможность физических лиц воспроизводить себя, но и также то, что они вольны принимать решение о том, делать ли это, когда делать и как часто. Конечно, осветить все эти вопросы в настоящей статье невозможно из-за лимита её  объема. Поэтому полагаем, что было бы более правильным сосредоточить свое внимание на рассмотрении лишь одной из проблем репродуктивного здоровья – суррогатном материнстве.
Выбор для рассмотрения именно этого вопроса не случаен, поскольку он до сих пор не получил широкого изучения и анализа со стороны правоведов.

В чем состоит актуальность этого вопроса?

Прежде всего, в том, что действующее законодательство де-юре урегулировало отношения связанные с суррогатным материнством.

Суть этих правоотношений, в общем,  изложена в подпунктах 33) - 35)  статьи 1 Кодекса РК «О браке (супружестве) и семье», а более детально в главе 9 данного Кодекса.
В этой главе изложены основные понятия, относящиеся к институту суррогатного материнства: заключение и содержание договора суррогатного материнства; требования, предъявляемые к суррогатной матери; права и обязанности сторон договора; применение вспомогательных репродуктивных методов и технологий; правовые последствия договора суррогатного материнства.
Однако, несмотря на столь подробную правовую регламентацию в практике применения названных норм и положений возникают неоднозначные вопросы. Это означает, что данные отношения либо получили недостаточный уровень правовой регламентации, либо в связи с отсутствием элементарных научно-практических комментариев, раскрывающих  мысли законодателя в этом вопросе.

Непонимание сути норм или неправильная их трактовка может привести, к нежелательным ситуациям, которые могут создать субъектам рассматриваемых правоотношений  неожиданные проблемы.

Так, например, встречаются случаи, когда одиноким женщинам, отказывают в заключение данного договора, мотивируя тем, что в законодательстве речь идет о супругах или иностранным гражданам по причине, что на них не распространяются нормы Кодекса РК «О браке (супружестве) и семье», т.к. речь в нем идет только о гражданах РК. Либо напротив иностранные граждане заключившие договор суррогатного материнства в Казахстане и в соответствии с ним получившие ребенка, потом не могут его (ребенка) легализовать в стране своего постоянного пребывания. Причина тому запрет суррогатного материнства в этом государстве. Сразу возникает проблема, что делать с таким ребенком?

В качестве другого примера можно привести случай, когда заказчики, заключив «стандартный» договор суррогатного материнства вместо одного ребенка получают двух, к чему они не были изначально готовы. В этой ситуации судьба одного ли сразу двух детей становиться неопределенной. Или к моменту исполнения договора заказчики погибают, что может поставить в затруднительное положение уже суррогатную мать и т.п.

Эти  незамысловатые примеры  приведены для того, чтобы показать, что тема суррогатного материнства не проста, и казалось бы сокровенное желание заказчиков иметь ребенка или детей может повлечь целый ряд правовых проблем, которые могут превратить это позитивное желание  в мытарства по инстанциям и судам.

В свете сказанного, считаем, что к составлению договора о суррогатном материнстве, как и ко всему процессу, связанному с этим вопросом, необходимо подходить достаточно серьезно. Полагаем, что договор о суррогатном материнстве должны составлять не просто юристы и уж точно не медицинские работники специализированных клиник, а юристы, специализирующиеся на вопросах суррогатного материнства. Ведь вполне понятно, что при болезни сердца пациент идет к кардиологу, а не к специалисту в области стоматологии, так и в юриспруденции  юристы,  специализирующиеся на конкретной группе вопросов знают их лучше, чем специалист широкого профиля.

Обращение за правовой помощью к специалистам в области суррогатного материнства  позволит в будущем потенциальным заказчикам  избежать правовых проблем, которые могут возникнуть при составлении шаблонного договора о суррогатном материнстве, в котором нашли отражение лишь общие вопросы, но не получили правового развития частные. В этом случае потенциальные родители получат не только квалифицированные консультации в области юриспруденции, но и в последующем предупредят  непредвиденные правовые конфликты.
Составление договоров о суррогатном материнстве регламентирует действующее законодательство.

Договором суррогатного материнства является соглашение между лицами, желающими иметь ребенка, и женщиной, давшей свое согласие на имплантацию эмбриона. Договор составляется в соответствии с подразделом 2 Гражданского Кодекса РК «общее положение о договоре» и должен включать в себя следующие пункты: данные лиц, желающих иметь ребенка, и женщины, изъявившей желание стать суррогатной матерью; порядок и условия оплаты материальных расходов на содержание суррогатной матери; права, обязанности и ответственность сторон; условия и меры в отношении суррогатной матери в случае отказа от передачи рожденного ею ребенка лицам, заключившим с ней договор, а также к этим лицам в случае их отказа от принятия ребенка; иные условия, определяемые по соглашению сторон. Договор суррогатного материнства заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению, расторжение договора о суррогатном материнстве возможно в случае намеренного нарушения суррогатной матерью режима вынашивания беременности.

Перед заключением договора женщина, желающая стать суррогатной матерью, в обязательном порядке обязана предоставить лицам, решившим применить метод суррогатного материнства, полную информацию о своем физическом, психическом и репродуктивном здоровье, а также результаты медико-генетического обследования. Материальные расходы, связанные с прохождением суррогатной матерью медицинского обследования, в том числе медико-генетического, несут лица, заключающие с ней договор.

Несмотря на столь подробное описание законодателем пунктов, которые должен содержать договор о суррогатном материнстве, тем не менее, есть моменты, которые дополнительно может предусмотреть в договоре только соответствующий специалист.

Получение соответствующих правовых консультаций по вопросам суррогатного материнства необходимо и потому, что действующее законодательство в этой области не лишено недостатков.
Выше мы уже отмечали, что вопросы, связанные с суррогатным материнством и применением вспомогательных репродуктивных методов и технологий (далее - ВРТ) нашли свое закрепление в главе 9-ой Кодекса Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье».

Не большая по времени практика применения норм Кодекса (в течение 2012 года) в части суррогатного материнства уже выявила целый ряд вопросов.
Одним из них является вопрос о субъектах договора суррогатного материнства.

Так, например, в вышеназванных подпунктах статьи 1 Кодекса РК «О браке (супружестве) и семье» законодатель дает определения суррогатной матери, суррогатного материнства и договору суррогатного материнства. При этом, суррогатная мать – это «женщина, вынашивающая плод после применения вспомогательных репродуктивных методов и технологий и рожающая ребенка (детей) для заказчиков согласно договору суррогатного материнства». Под  суррогатным материнством законодатель понимает «вынашивание и рождение ребенка (детей), включая случаи преждевременных родов, по договору между суррогатной матерью и супругами с выплатой вознаграждения», а под  договором суррогатного материнства – «нотариально удостоверенное письменное соглашение между лицами, состоящими в браке (супружестве) и желающими иметь ребенка, и женщиной, давшей свое согласие на вынашивание и рождение ребенка путем применения вспомогательных репродуктивных методов и технологий».

Как видно из этих определений в них во всех идет речь о правоотношениях, которые складываются с одной стороны между женщиной (суррогатной матерью), а с другой - заказчиками; супругами; лицами, состоящими в браке (супружестве) и желающими иметь ребенка. Отмеченное наглядно свидетельствует о том, что законодатель в первом случае однозначно четко определяет субъекта данного правоотношения, а во втором - субъекты именуются, то заказчиками, то супругами, то лицами, состоящими в браке (супружестве) и желающими иметь ребенка.

В этой связи возникает вопрос,  «заказчики», «супруги», «лица, состоящие в браке (супружестве) и желающие иметь ребенка» это равнозначные, тождественные понятия или нет?
На первый взгляд, ответ на этот вопрос вполне очевиден. Супруги и лица, состоящие в браке (супружестве) это понятия равнозначные к такому выводу можно придти на основании анализа подпункта 26) статьи 1 Кодекса РК «О браке «супружестве» и семье», где дано определение брака (супружества).

Сложнее дело обстоит с термином «заказчики», т.к. в Кодексе РК «О браке (супружестве) и семье» законодатель содержание этого термина не раскрывает.
В толковом словаре русского языка под «заказчиком» понимается лицо, которое делает заказ /1/.

Следуя этому определению можно предположить, что в рассматриваемом случае термин «заказчики», несет на себе двойную смысловую нагрузку, т.е. под ним можно понимать, как супругов, заключающих договор с суррогатной матерью, так и  лиц, желающих иметь ребенка от суррогатной матери. Такой вывод подтверждается, во-первых, тем, что  в определении понятия «суррогатная мать» законодатель применяет обобщающий термин «заказчики», к числу которых относит и супругов и лиц, желающих иметь ребенка. Во-вторых,  в статьях 54, 55 Кодекса РК «О браке (супружестве) и семье», законодатель применяет одновременно сразу два термина «супруги» и в скобках (заказчики). Это, на наш взгляд, говорит о том, что законодатель в целях экономии словесного материала с термином «супруги», применил не связанный с этим понятием и другой, вполне самостоятельный термин «заказчики», подразумевая под ним лиц, желающих иметь ребенка, но не супругов.

Оппоненты могут возразить, сославшись на то, что законодатель в данных статьях употребил оба термина лишь потому, что супруги по договору о суррогатном материнстве выступают, как заказчики. Этот аргумент можно подкрепить и тем, что в определении суррогатного материнства, законодатель ведет речь только о супругах и больше ни о каких лицах, а также тем, что анализ статьи 59 комментируемого Кодекса РК также позволяет придти к такому мнению. Например, в пункте 4 названной статьи законодатель говорит: «В случае расторжения брака (супружества) супругов (заказчиков)ответственность за ребенка, родившегося по договору суррогатного материнства, возлагается на обоих супругов (заказчиков)».
На основании этого можно сделать вывод, что термины «супруги» и «заказчики» в рассматриваемом случае являются идентичными.

С таким доводом, хотя и убедительным, на наш взгляд,  согласиться все же нельзя, так как он не только исключает из числа субъектов правоотношения, связанного с суррогатным материнством, лиц, не состоящих в браке и желающих иметь ребенка от суррогатной матери, но и противоречит самой идеи суррогатного материнства. Здесь мы имеем в виду определение суррогатного материнства данное в  статье 100 Кодекса РК «О здоровье народа и системе здравоохранения», где  закреплено, что «1. Суррогатное материнство представляет собой вынашивание и рождение ребенка, включая случаи преждевременных родов, по договору между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после введения донорского эмбриона) и потенциальными родителями». И далее «3. Права и обязанности суррогатной матери, потенциальных родителей, права ребенка и порядок заключения соглашения регулируются законодательством Республики Казахстан о браке (супружестве) и семье».

Из процитированного  видно, что договор суррогатного материнства заключается между суррогатной матерью и потенциальными родителями, которыми могут быть, на наш взгляд, как лица, состоящие в браке, так и не состоящие в нем, т.е. женщины не состоящие в браке.

Кроме того, довод, что понятия «супруги» и «заказчики» идентичны, также неверен и потому, что он лишает лиц, не состоящих в браке, права на создание своей семьи, а также ведет к нарушению прав граждан в сфере их репродуктивных прав. Известно, что  семья это не только круг лиц, связанных имущественными и личными неимущественными правами и обязанностями, вытекающими из брака (супружества), но и родства, свойства, усыновления (удочерения) или иной формы принятия детей на воспитание и призванными способствовать укреплению и развитию семейных отношений. (См.: подпункт 29) статьи 1 Кодекса РК «О браке (супружестве) и семье»).

Не укладывается в формат тождества супруги-заказчики и тот момент, что согласно пункту 1 статьи 58 Кодекса о браке (супружестве) и семье применение  вспомогательных репродуктивных методов и технологий допускается в отношении женщин, как состоящих в зарегистрированном браке (супружестве), так и в отношении женщин, не состоящих в браке (супружестве). Иными словами отмеченное следует понимать так, что женщины, не состоящие в браке, имеют право на вспомогательные репродуктивные методы и технологии, т.е. на искусственную инсеминацию, искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона.

При этом, согласно пункту 2 статьи 58 Кодекса о браке (супружестве) и семье  женщина, сама вынашивающая и рожающая ребенка в результате применения вспомогательных репродуктивных методов и технологий, включая использование спермы донора, является генетической матерью ребенка.

Право женщины, не состоящей в браке, на вспомогательные репродуктивные методы и технологии закреплено в пункте 1статьи 99 Кодекса «О здоровье и системе здравоохранения в Республики Казахстан», согласно которому женщины имеют право на вспомогательные репродуктивные методы и технологии (искусственную инсеминацию, искусственное оплодотворение и имлантацию эмбриона).

На основании этого также можно заключить, что и договор суррогатного материнства не должен исключать из числа заказчиков, как супругов, так и женщин, не состоящих в браке.
Право женщины на заключение договора суррогатного материнства также можно найти в определении суррогатного материнства, которое было разработано в 2001 году Всемирной организацией здравоохранения (ВОЗ). Согласно  этому определению «Гестационный курьер: женщина, у которой беременность наступила в результате оплодотворения ооцитов, принадлежащих третьей стороне, сперматозоидами, принадлежащими третьей стороне. Она вынашивает беременность с тем условием или договором, что родителями рожденного ребенка будут один или оба человека, чьи гаметы использовались для оплодотворения» /2/.

Говоря о субъектах договора суррогатного материнства нельзя обойти молчанием и вопрос, могут ли этот договор заключать в Казахстане иностранные граждане?
Полагаем, что действующее законодательство нашей страны не создает этому каких-либо препятствий.

Так, согласно  пункту 4 статьи 12 Конституции Республики Казахстан «Иностранцы  и лица без гражданства пользуются в Республике правами и свободами, а также несут обязанности, установленные для граждан, если иное не предусмотрено Конституцией, законами и международными договорами».

Данное конституционное положение воспроизводит и Закон РК от  19 июня 1995 года «О правовом положении иностранцев», где в статье 3 прямо указано, что: « Иностранцы в Республике Казахстан имеют все права и свободы, а также несут все обязанности, установленные Конституцией, законами и международными договорами Республики Казахстан, за исключением случаев, предусмотренных законами и международными договорами Республики Казахстан.

Иностранцы в Республике Казахстан равны перед законом, независимо от их происхождения, социального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, образования, языка, отношения к религии, рода и характера занятий.

Использование иностранцами своих прав и свобод не должно наносить ущерб интересам Республики Казахстан, правам и законным интересам ее граждан и других лиц и неотделимо от исполнения ими обязанностей, установленных законодательством Республики Казахстан».

Руководствуясь сказанным можно заключить, что иностранцы вправе быть субъектом договора суррогатного материнства. Однако здесь есть один скрытый вопрос, а разрешает ли страна их гражданства обзаводиться детьми рассматриваемым способом. Например, законодательство Испании, в частности, Инструкция Министерства юстиции Испании о порядке вписания детей, рожденных за рубежом, в рамках программы о замещаемой беременности  определяет, что родительские права в отношении детей, рожденных путем суррогатного материнства, производятся только на основании решения иностранного суда. Эта мера, принята в целях защиты прав ребенка, роженицы, а также, чтобы исключить случаи скрытой международной торговли детьми. Законодательство Швейцарии, Германии вообще запрещает суррогатное материнство, соответственно регистрацию детей, рожденных от суррогатной матери.

Какой выход из этих ситуаций может быть? Однозначного ответа нет. Казахстанское законодательство таким лицам разрешает быть субъектами отношений суррогатного материнства, и поэтому им невозможно отказать в заключении данного договора, лишь на основании того, что в стране их гражданства суррогатное материнство запрещено. Но и заключить договор с такими субъектами, тоже, на наш взгляд, будет безнравственно, так как впоследствии проблемы возникнут не только у родителей-иностранцев, но и у рожденного из их половых клеток ребенка. Выход в данном случае мы видим только в  подробной правовой консультации таких лиц, на стадии заключения договора о суррогатном материнстве.

Другой круг вопросов, который, на наш взгляд, также требует своего решения, это проблема правовых коллизии, т.е. противоречий между нормами одноуровневых и разноуровневых нормативных правовых актов. Например, до вступления в действие Кодекса «О браке (супружестве) и семье», правоотношения суррогатного материнства регулировались нормами главы 17 Кодекса «О здоровье и системе здравоохранения в Республике Казахстан». В целях реализации данных норм, Министерством здравоохранения Республики Казахстан были изданы соответствующие приказы:

1) Приказ и.о. Министра здравоохранения Республики Казахстан от 30 октября 2009 года № 627 «Об утверждении Правил проведения вспомогательных репродуктивных методов и технологий»; и

2) Приказ и.о. Министра здравоохранения Республики Казахстан от 30 октября 2009 года № 624 «Об утверждении Правил проведения донорства и хранения половых клеток» (далее – Приказ №624). 

Сегодня эти подзаконные акты,  на наш взгляд, не соответствуют вышеназванным кодексам. Так, в статье 101 Кодекса «О здоровье и системе здравоохранения в Республике Казахстан» речь идет только о донорстве и хранение половых клеток, а в Приказе № 624, утвердившим Правила проведения донорства и хранение половых клеток, речь идет уже и о донорстве эмбрионов. При этом донорство половых клеток носит коммерческих характер и, следовательно, донорство эмбрионов приобретает такой же характер. Между тем, эмбрион не является половой клеткой и поэтому не может быть предметом донорства. Об этом гласит часть 4 статьи 99 Кодекса «О здоровье и системе здравоохранения в Республике Казахстан». В этой норме нашло свое закрепление положение о том, что человеческий эмбрион не может быть получен для коммерческих, военных и промышленных целей. В этой связи полагаем, что включение в Приказ № 624 положения о донорстве эмбрионов не только противоречит действующему законодательству, но и создает условия для совершения противоправных коррупционных действий со стороны отдельных представителей медицинского персонала, как частных, так и государственных медицинских учреждений, предоставляющих услуги ВРТ.

Кроме того, включение в Приказ № 624 положений о донорстве эмбрионов, на наш взгляд, может создать реальную угрозу здоровью нации. Опасность состоит в том, что на практике донорами эмбрионов являются пары, в которых  бесплодием страдает один или оба супруга. Если рассматривать их в отдельности как донора ооцитов и донора спермы, то они, не соответствуют медицинским требованиям, которые действующим законодательством предъявляются к таким донорам (ст. 101 Кодекса «О здоровье и системе здравоохранения в Республике Казахстан»), а между тем эмбрионы названных пар по Приказу № 624 являются донорскими.

Другим недостатком Приказа № 624  является то, что он создает условия для нарушения положений связанных с институтом врачебной тайны. Так, согласно Приказу № 624 доноры ооцитов лишены права анонимности и поэтому информация по ним является открытой для лиц, нуждающихся в донорской поддержке. В свою очередь доноры спермы,  напротив, обладают правом анонимности, и поэтому информация о них не подлежит разглашению. Между тем, несмотря на то, что данные о донорах спермы являются закрытыми, но в их анкетах имеет место полное фенотипическое их описание,  за достоверность которого несут ответственность доноры и клиники. Последние (клиники) также отвечают за неразглашение этой информации.  В то же время доступ к этой информации согласно Приказу № 624 имеют третьи лица, а именно органы осуществляющие контроль со стороны региональных центров по борьбе и профилактике СПИД, что, на наш взгляд, может привести к нарушению врачебной тайны. В этой связи, считаем необходимым  в ближайшее время  отмеченные противоречия, привести в соответствие с действующим законодательством. В противном случае они могут породить не только нарушение прав граждан в сфере защиты личных данных, но и способствовать торговле эмбрионами, что запрещает закон.

В итоге следует отметить, что отмеченные недостатки требуют новых подходов в их законодательном урегулировании. 

Литература:

1. Ожегов С.И. Словарь русского языка. М.: Рус.яз., 1991. С.209;
2. См.: Рекомедации ВОЗ: терминология ВРТ // Проблемы Репродукции. Издательство «Медиа Сфера». Интернет ресурс   http://www.mediasphera.ru/journals/reproduction/detail/289/4375/